成都中院：非公司股东被认定为公司实际控制人,且与公司财务混同,实际控制人是否对公司债务承担连带责任? 　　睿旺律师:刘 宇 　　2022年3月31日 　　案件事实： 　　2018年4月9日，王小兵持有的有所作为公司公章与富盛睿丰公司签订《委托代理协议》，约定有所作为公司受富盛睿丰公司委托向国家主管部门提交申请、资料等，协助富盛睿丰公司办理相关行业资质。协议费用总额78万元，有所作为公司收款开户行及账户信息均为王小兵个人账户，协议签章处王小兵加盖有所作为公司公章并签署“王小兵”及其别名“王斌”字样。 　　《委托代理协议》签订后，李锐(系富盛睿丰公司法定代表人)于2018年4月9日、23日向协议指定的收款账号分别转款40万元、24万元。王小兵向其出具《收条》。 　　2018年6月5日，王小兵代表有所作为公司又与富盛睿丰公司就上述协议签订《合同补充协议书》。 　　上述协议签订后，有所作为公司代富盛睿丰公司提交了资质办理申请。根据《建设类行政许可初审意见公示一览表(公示期：2019年4月24日至2019年5月8日)》，富盛睿丰公司等级核定结果均为“不同意”，案涉资质未办理成功，李锐多次通过微信和电话要求王小兵予以解决未果，遂引发本案纠纷。 　　另查明，2018年7月31日，王小兵向时任有所作为公司法定代表人罗洋出具《声明》，就该公司实际经营者和真实股东相关事宜明确“本公司成立至今，真实股东为王小兵，实际经营者和控制人为王小兵。罗洋仅作为公司工商注册登记信息中的名义股东及挂名法定代表人，公司在经营过程中以公司名义及法定代表人名义对外进行的任何经营活动，签署的任何协议、文件，与任何第三方产生的任何法律关系均与罗洋无关。公司成立后，公司相关证照、公章、法人章、合同章、财务章等印章均由实际经营者和控制人王小兵持有并使用。公司在经营过程中产生的任何债权债务及其他法律纠纷，均由公司及公司实际经营者和控制人解决，并承担相应责任，罗洋本人对前述事宜所引起的任何纠纷不承担任何责任。”王小兵在该《声明》上加盖有所作为公司公章并作为实际控制人签名。 　　一审法院认为： 　　关于王小兵的责任承担问题。 　　王小兵虽然不是有所作为公司的登记股东，但在案涉专业技术人员协调、资质代办的全程中，王小兵均作为有所作为公司的代表与富盛睿丰公司签订协议，对有所作为公司聘用员工、经营事项具有决策权，并以个人账户收取公司款项、处理公司经营过程中的内外费用支付，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”依据上述事实及法律规定，并结合王小兵向案外人罗洋出具的《声明》内容，可以认定王小兵系有所作为公司的实际控制人。 　　《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”，法律虽未明确规定实际控制人应当在同样情况下对公司债务承担连带责任，但实际控制人相当于股东地位，对其应当类推适用前述法律规定，王小兵在有所作为公司经营过程中存在个人与公司财务混同，且其明确公司现已停止经营，故其应当对有所作为公司的债务承担连带责任，一审法院对富盛睿丰公司的该项诉讼请求依法予以支持。 　　二审法院认为： 　　关于王小兵是否应对诉争的承担连带还款责任的问题。 　　王小兵主张自己系受有所作为公司委托的职务行为，不应承担连带还款责任。对此本院认为： 　　首先，庭审中，王小兵已认可自己系有所作为公司的实际股东和实际控制人，公司证照印章全在王小兵处; 　　其次，案涉合同都是王小兵办理，案涉款项进入了王小兵指定收款账户或王小兵本人账户，王小兵用其个人账户对公司款项进行收支; 　　第三，王小兵主张系受有所作为公司委托，自己系职务行为，有所作为公司的法定代表人罗洋对此予以否认，王小兵亦未提交足以采信的证据，故王小兵的该项陈述实难令人信服; 　　最后，一审法院结合王小兵的实际控制人身份，在本案事项中的行为和收付款情节，认定王小兵个人与有所作为公司财务混同，类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”判令王小兵对有所作为公司的债务承担连带责任并无不当，本院予以确认。 　　法律援引： 　　(现行有效)《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 　　(现行有效)《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 　　援引裁判文书：(2021)川01民终8645号

　　合同约定结算下浮32%，省高院酌定下浮7%，最高院支持。 　　睿旺律师:刘 淼 　　2022年3月19日 　　一、案例索引 　　1、广东高院《中国水利水电第八工程局有限公司、江西赣基集团工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号(2019)粤民终2432号，审判长林振华，裁判日期2021年5月26日。 　　2、最高院《中国水利水电第八工程局有限公司、江西赣基集团工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号(2021)最高法民申6087号，审判长于明，裁判日期2021年11月19日。案例发布日期2022年1月25日 　　二、案情简介 　　BT发包方：道管处(BT回购方) 　　BT承包方：中水八局和顺洋公司及案外人组成联合体，设立项目公司耀龙公司 　　实际施工人：赣基公司、贺超群 　　2012年12月6日，贺超群借用赣基公司名义与顺洋公司签订《道路工程专业分包合同》，约定：顺洋公司将涉案工程专业分包给赣基公司施工;顺洋公司对赣基公司实行竣工决算下浮方式结算;合同内容包括涉案工程施工图范围内的道路、排水、桥涵、绿化等所有项目的施工、竣工资料整编和工程移交;合同价为顺洋公司与业主的最终结算价下浮32%，即合同价﹦联合体与业主的最终结算价×68%，赣基公司承担其结算总价的相应税费。 　　根据本案查明的事实，涉案工程均已经竣工验收并实际交付、通车使用，且根据佛山市南海区财政局的委托，涉案工程中3号路工程的最终审定结算金额为43099868元，4、5号路工程的最终审定结算金额为120896468.10元，涉案工程总造价合计为163996336.10元。 　　一审佛山中院根据业主最终结算价下浮32%的约定，认定赣基公司、贺超群案涉工程造价为111517508.55元【163996336.10元×(1-32%)=111517508.55元】 　　二审广东高院认定赣基公司、贺超群案涉工程造价为152516592.57元【163996336.10×(1-7%)】 　　中水八局不服广东高院二审判决向最高院申请再审称， 二审判决酌定按照工程总造价下浮7% 确定赣基公司、贺超群应得的工程价款数额，缺乏事实及法律依据。二审法院既未对下浮32% 是否公平的问题进行调查，也未聘请专业机构进行评估。二审判决违背了契约精神和合同相对性原则，是错用和滥用自由裁量权，严重损害了中水八局的合法权益。 　　争议的焦点：案涉工程造价是否应当按合同下浮32%? 　　三、裁判摘要 　　(一)广东高院 　　首先，关于涉案合同的效力。一审判决第一项确定涉案《道路工程专业分包合同》及《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》无效，各方当事人对此均无异议。 　　其次，虽然《道路工程专业分包合同》中约定，按下浮32%结算涉案工程价款，但赣基公司、贺超群及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，若按下浮32%结算涉案工程价款，将导致顺洋公司、中水八局、耀龙公司与赣基公司、贺超群之间的权益严重失衡，有悖公平原则。因此，应根据双方的过错程度并综合本案案情，对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整。本案中，顺洋公司代表联合体与xx公司签订的协议中明确约定，严禁将涉案工程转包和违法分包，在此情况下，顺洋公司、中水八局为获取不当利润，仍将涉案工程转包给赣基公司、贺超群，主观上存在明显过错，而赣基公司、贺超群为达到承接涉案工程的目的，故意降低工程价款，亦有一定过错。本院酌定按涉案工程总造价下浮7% 确定赣基公司、贺超群应得的工程价款。 　　(二)最高院 　　根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺洋公司与赣基公司、贺超群之间另案民事判决的记载，顺洋公司系以借款的方式向赣基公司、贺超群预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣基公司、贺超群需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣基公司、贺超群支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。 　　四、启示与总结 　　本案一审佛山中院是按照合同约定下浮32%确定案涉工程造价，二审广东高院酌定为7%，最高院予以尊重，认为系裁量权的合理行使，处理结果相对公平，其背后的法理就是公平原则。如果本案一审是基层法院，二审是佛山中院的话，其结果极有可能是按照合同约定下浮32%，因为地方中院和基层法院比较谨慎。在价值判断来讲，一方面是契约精神，一方面建设工程质量关乎公众利益，如果一个工程有32%的钱没有用到工程上，工程质量难以保证，势必偷工减料，损害公共利益。值得注意的是二审当中赣基公司、贺超群及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，这是二审广东高院调整为7%的关键之处和依据所在。 　　根据最高院二巡法官会议精神(2020年第7次)，在转包、违法分包或挂靠的情形下，其合同约定的“管理费”如何处理问题时指出，“管理费”名称和形式并不相同，有“总包管理费”、“分包管理费”、“项目管理费”，也可能并不采用“管理费”这一名称，而是约定工程造价下浮一定比例支付，甚至还有可能多种形式混用的。本案下浮32%就是收取管理费的方式之一。转包方应当收取多少管理费，应当看其实际投入多少工程中去进而获得相应对价，即“实际参与说”。纪要这本书中还特别强调，如果转包方所从事的管理活动与其按照合同约定收取的“管理费”并不匹配的，仍有必要参照进行调整，调整时参照建筑行业管理费费率的规定，综合考虑当事人的约定，转包方实际付出费用和劳动量大小、具体施工的工程情境因素。本案参照行业利润不超过7%进行调整。 　　上述最高院二巡法官会议精神，代表最高院的态度，从最高院自己判例得到佐证，从2014年至2019年共有18个判例。这种审判趋势和价值取向是要倒逼改革、规范建筑市场秩序。目前已有很多总包单位已经摒弃了下浮率的合同模式，采用固定单价或固定总价方式来规避取点收费的风险了。 　　【依据固定单价或固定总价方式计算建设工程价款，较于采用合同下浮率方式更能体现建设工程实际施工工程价款与实际施工工程量之间的联系，明确发包方与承包方之间界限，约束双方行为，更能保障发包方与承包方之间权力义务关系。】

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12月2日，吉林省农安县人民检察院与吉林睿旺律师事务所在农安县华家镇、开安镇联合开展普法宣传活动。此次活动是在国家宪法日（12月4日）到来之前，农安县检察院、吉林睿旺律师事务所在吉林省率先开展的“宪法宣传周”普法宣传活动，将法律知识和法律服务送到农民家门口。 12月2日上午，在农安县华家镇政府，事先得到消息的来自18个村的近百名村民，早早就来到镇政府大院内等待检察官和吉林睿旺律师事务所律师们的到来。